劳动争议类案件的疑难速递

　　一、疑难问题

　　1、工龄计算方式需要进一步明确。《劳动合同法》第十四条第二款第一项规定：劳动者在该用人单位连续工作满10年的，可签订无固定期限劳动合同。其中对于10年工龄的计算方式未能进一步加以明确，导致实践中产生两种理解：第一种意见认为，由于法不溯及既往，10年工龄的起算点应从2008年1月1日起重新计算，之前的工龄不应计算在内;第二种意见认为，只要新法实施前后工龄是连续的，就应该全部计算在内，不可从2008年1月1日起重新计算。

　　2、“只能约定一次试用期”需要进一步明确。为防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者权益，《劳动合同法》第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，但该法条在表述上过于机械、绝对，在实践中可能导致这样的问题：劳动者从一单位离职数年后再次被招用，他所就职的部门与岗位可能和原来不一样，如果仅从字面理解该规定，则用人单位不可再约定试用期，其所产生的后果是用人单位在招用离职员工时可能会存在很多顾虑，而一旦约定试用期，劳动者也有可能依据本条提出异议，引发新的纠纷。

　　3、提前解约违约金的规定需要进一步明确。对于违约金的适用情形，新法、旧法之间存有冲突。《劳动合同法》第二十二条、第二十三条明确规定用人单位可与劳动者约定违约金的仅限于两种特定情形：其一是用人单位为劳动者提供专项培训费用而劳动者违反服务期约定的;其二是负有保密义务的劳动者违反竞业限制约定的，除此以外不得约定违约金。而之前的《上海市劳动合同条例》规定可约定违约金的情形多于《劳动合同法》，即用人单位向劳动者提供特殊福利待遇时也可约定违反服务期的违约金。由此产生的问题是：新法实施以前所签之合同依据《上海市劳动合同条例》约定的提前解约违约金是否有效，依据特殊福利待遇和单位约定服务期的劳动者提前解除劳动合同，是否仍需向用人单位支付违约金在实践中存有歧义。

　　4、劳动合同终止的情形需要进一步明确。《劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的几种情形，其中一种情形是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇。但如果由于劳动者缴纳社会保险费的年限未达到可以享受基本养老保险待遇的条件或者由于各种原因尚未办妥养老金申领手续时，是否意味着在合同期限内劳动合同不能终止。另一种终止情形是用人单位被吊销营业执照等。被吊销执照后，用人单位丧失的是经营资格，此后还会涉及到企业的债权债务处理等清算事项，在清算期间依然会有一部分劳动者承担清算工作，此时劳动者与用人单位系何种关系，是否属于《劳动合同法》的调整范围，用人单位应否承担《劳动合同法》上的义务，都是实践中存在困惑的问题。

　　5、用人单位与劳动者在未签订书面劳动合同的第一年中的权利义务需要进一步明确。为杜绝不签订书面劳动合同现象发生，《劳动合同法》对用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形规定了惩罚性后果，即自用工之日起第2个月开始支付二倍工资，自第13个月起视为签订了无固定期限劳动合同。然在未签订书面劳动合同的第1年，劳动者与用人单位之间是否属于事实劳动关系，该期间用人单位是否可以在履行了提前三十天通知义务或额外支付一个月工资后解除与劳动者的劳动关系;如果是劳动者拒不签订书面合同，用人单位可否依据该事实解除劳动关系等，《劳动合同法》对此均未作明确规定。

　　6、集体合同报送劳动行政部门备案的效力需要进一步明确。《劳动合同法》第五十四条第一款规定：集体合同订立后，应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到劳动合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。从法条的字面理解，报送劳动行政部门备案应是集体合同生效之要件，但如果集体合同未履行报送手续，该合同是否生效，是否可作为审理劳动争议案件的依据，是实践中比较困惑的问题。

　　7、劳务派遣中用工单位将劳动者退回劳务派遣单位后的诉讼问题需要进一步明确。《劳动合同法》第六十五条对用工单位可以解除用工关系及劳务派遣单位可解除劳动关系的情形作了具体规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条、第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”然而实践中可能会遇到以下情况：用工单位依据《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位是否需对用工单位解除用工行为的合法性进行审查还是可以直接与劳动者解除劳动合同;如审查后认为用工单位退回不当的，是否可以要求用工单位恢复用工关系;若协商不成，进入诉讼渠道，则诉讼主体如何确定，劳务派遣单位是否可以作为权利人直接向用人单位主张权利，是否属于劳动争议案件等。

　　8、申请仲裁时效从60天调整为1年的衔接问题需要进一步明确。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，而《劳动法》对此规定为60日。两种规定的不一致可能会产生以下现象，即现在申请仲裁因超过60天而未得到支持的劳动者，如果在2008年5月1日以后申请仲裁的，会因为在时效一年以内而得到支持。基于同一事实，如果仅仅因为申请仲裁的时间节点不同而产生不同的法律后果，容易使当事人对法律的公信力提出质疑，最终造成实质上的不公平。因此，如何处理两部法律之间对时效不同规定的衔接问题是实践中即将面对和亟需解决的。

　　二、建议及对策

　　1、10年工龄认定。考虑到原来的《劳动法》对签订无固定期限劳动合同规定的条件同样是在同一用人单位连续工作满十年，从新、旧法的连贯性而言，建议工龄可追溯到2008年1月1日之前。

　　2、试用期约定一次的理解。应从设立试用期制度的目的进行考量，并结合立法本意，由相关部门作出解释。建议对不同工作性质的不同岗位作区别对待，不能“一刀切”，对同一劳动者在同一单位的不同岗位的再就业可再次约定试用期，但最长期限可比首次略短一些。

　　3、提前解约违约金的法律适用问题。建议以服务期协议签订日期为准，2008年1月1日前签订的适用旧法规定，2008年1月1日起依照新法处理。

　　4、劳动合同终止的情形界定。对养老金未满缴费年限的情况，由于该种情形下，劳动者无法享受养老保险待遇，即终止劳动合同后劳动者的生活保障问题未能解决，所以不宜终止，这也是《劳动合同法》作出与原来劳动者退休劳动合同终止不同规定的本意;至于未办妥养老金申领手续，则应与前一种情形区别对待，这种情况劳动者本可享受养老保险待遇，只是由于主观或客观原因无法变成现实的利益，这种不利后果无法也不应当由用人单位承担，而应通过其他途径解决，即允许终止合同，如果强将不得终止合同这副“枷锁”压在用人单位身上，是不公平、不合理的。在吊销营业执照情形下，劳动者从事清算工作系受单位安排，并接受单位的监督和管理，完成工作后享有支付报酬请求权，从表现形式来看，符合劳动关系的特征，应纳入《劳动合同法》的调整范围，双方间的劳动合同并未终止，用人单位仍负有劳动合同法上的义务;《劳动合同法》规定终止的情形应限于用人单位被吊销营业执照致劳动者无法从事属于用人单位生产经营范围的工作亦未从事清算等其他工作的，这时双方的劳动合同当然终止。

　　5、未签订书面劳动合同的第1年的相关权利义务。建议该期间用人单位应比照《劳动合同法》中关于劳动合同解除的规定执行，不能以提前三十天通知或额外支付一个月工资为对价解除劳动关系;如果由于劳动者的原因未签订书面劳动合同，此时应赋予用人单位救济的权利，用人单位可据此解除劳动关系，但对劳动者拒不签订合同的事实，用人单位负有举证的义务。

　　6、集体合同备案的效力。一般而言，合同自签订之日起成立并生效，只要集体合同系提交职代会或全体职工讨论通过，内容未违反法律禁止性规定，应认定其具有法律效力，可作为审理劳动争议案件的依据，而不以报送劳动行政部门为生效要件。

　　7、劳动者被退回劳务派遣单位后的相关问题。劳动者被用工单位退回后，劳务派遣单位应负有审查的义务，防止用工单位随意解除用工关系;劳动者及劳务派遣单位与用工单位就解除用工关系的合法性产生争议，涉及的是《劳动合同法》规定的劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务，应当属于劳动争议案件，先进行仲裁程序前置;至于主体方面，劳动者为申诉人，用工单位为被申诉人，劳务派遣单位为第三人。在劳动者不主张权利时，劳务派遣单位是否可以直接起诉用工单位，需相关规定或解释予以明确。

　　8、申请仲裁时效的衔接。建议以劳动争议发生之日(当事人知道或应当知道其权利被侵害之日)为分界点，即劳动争议发生之日在2008年5月1日之前的，申请仲裁的时效期间为60天，劳动争议发生在2008年5月1日以后的，申请仲裁的时效期间为一年。

　　以上归纳的仅仅是司法实践中已经遇到或可能遇到的一部分疑难问题，随着受《劳动合同法》调整的劳动争议案件起诉至法院的数量愈来愈多，还会有新情况、新问题不断出现。我院将在加强理论研究与探讨的基础上，通过向上级法院汇报请示、与劳动执法、劳动仲裁等机构定期沟通和交流等方式，以达到统一执法的目的，尽可能实现新法实施后的平稳过渡。